【民事法】章程得記載事項_公職王司法電子報第41期


	2016.7月20日【公職王司法電子報第41期】

實務見解掃描

章程得記載事項舉隅─兼論反併購條款之可行性

◎王知行

壹、引言

公司章程係公司內部組織及活動之根本大法，於公司設立時須經全體設立人或發起人一致同意，使得訂定；於公司設立後，於無限、兩合、有限公司均須全體股東同意始得修改，於股份有限公司則須股東會特別決議始得修改(公司法第277條)。
而就章程記載內容來看，除絕對必要與相對必要記載事項外，尚有任意記載事項。惟是否可認經由上述程序通過之章程，即可一概由股東自由約定，而不須有一定之界線？即應加以探討省思之。本文以下舉出三例，分別予以探討之。

貳、章程得否調高或降低決議門檻？

一、關於董事會決議
1.實務見解：章程得調高董事會特別決議之門檻，甚至得要求全體董事出席及同意
經濟部100.2.23經商10002403260函釋摘錄：「三、公司法第266條第2項規定：『公司發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之』。若公司章程有較高規定者，並無不可。又公司法第206條第1項規定：『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之』。公司章程若規定某些公司重要事項，應經董事會全體董事出席及同意之決議行之，亦無不可。」
2.學說見解：
王志誠教授認為，董事會決議涉及權力行使之合法性及適當性，應較慎重為之，故章程應不得降低決議門檻。

二、關於股東會決議
(一)特別決議
1.實務見解：章程僅得調高不能降低出席定足數，但未論及表決權數得否提高或降低
高院89年上字828號決議：「依公司法規定，股東會之決議種類既有普通決議、特別決議及假決議等三種 (公司法第一百七十四條、第一百七十五條、第二百七十七條等），均設有最低出席股東持股數，該出席股東持股數之規定，係強制規定，公司章程僅得提高其標準，而不得降低或完全排除公司法之規定，是股東會之決議，既係二人以上當事人基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席時，此一定數額以上股份之股東出席，即為該法律行為成立之要件，故股東會決議欠缺此項要件，欠缺決議之能力，並非單純之決議方法違法問題，應認為決議不成立，自始即不發生效力甚明。蓋如認未達一定數額以上股份之股東出席作成之特別決議僅係事後得撤銷之決議，可能造成極少數股東集會，即可作成決議，而影響多數股東之權益，不但與資合公司之本質不符，亦破壞公司法設立特別決議出席股東最低股份數之強制規定之目的。」

2.學說見解：章程不得降低出席定足數及表決權數，但提高可能涉及利益衝突
王志誠教授認為由於股東會特別決議法條之規定（例如公司§185III、§277IV等）明示「出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定」，基於反面解釋，自不得降低決議門檻。至於絕大多數情形，調高決議門檻有利於少數股東，增加少數股東參與決議之影響力，但在少數存有利益衝突之情形，例如對於解任董事或經理人之決議，如果調高門檻反而係幫助現任經營階層鞏固其經營權不易變動，而與保護少數股東意旨相違。

(二)普通決議
1.實務見解：章程得提高決議門檻
按公司法第174條規定：「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」但若股份有限公司為因應某些重要事項而將股東會普通決議之出席權數或表決權數門檻提高，於法尚無不許，本部100年2月23日經商字第10002403260號函參照。（104.07.29 經商字第10402418440號）

2.學說見解：
(1)王志誠教授：
應容許章程得提高或降低股東會普通決議門檻，但應建立配套措施，提供少數股東救濟管道，藉以制衡控制股東濫用其控制力，而作為反併購手段。
(2)洪秀芬教授：
不應以「私法自治一語」即輕言謂應容許章程得提高或降低股東會普通決議之門檻，否則可能造成影響股東債權人權益較鉅之特別決議案反而較普通決議案更易通過之不合理現象，且甚至可能造成不易形成某些決議（例如：年度會計表冊承認、盈餘分派案等），而影響公司之正常運作。
因此，根本之道應在於回歸公司章程得記載或不得記載何種事項作判斷。此種判斷或可參考德國之作法，德國在判斷上會區分為兩類：一者，若係公司法上已有明文規定之事項，除非公司法明示允許章程得為不同規定時，章程始得有偏離法律之規定。二者，若係法律對此未有規定的事項，或法律規定尚待進一步補充時，章程自得為補充規定。
是以，依據上開解釋規則判斷，我國公司法第174條對於股東會「普通決議」已有明確之決議比率，章程即不得再為不同之決議門檻；至於股東會「特別決議」，由於法律有明確授權章程得為更高決議門檻之規定，自仍得為之。

参、得否以章程限制董事之資格？

一、章程條款之內容：
例如於章程限制與公司有競爭關係、或與公司具上下游關係者，不得出任公司之董事或監察人。此種條款內容，將增加敵意併購之困難度，蓋敵意併購者將無法入主董事會而掌控公司之營運。

二、實務現況：
經濟部肯認此種條款之合法性，蓋經濟部認為此種條款並未違反公司法第209條競業禁止義務之規範意旨，且此種條款係課予董監更重之競業禁止義務，並無不妥適之處。

三、學說見解：
不應容許以章程限制董事之資格，經濟部上開見解有推論過快之嫌：
(一)不應援用公司法第209條作為合法性之判斷標準：上開條款之射程遠大於公司法第209條，例如上下游關係即非公司法第209條之規範範圍；再者，上開條款之效果亦強於公司法第209條，蓋系爭條文僅係限制競業禁止之「行為」本身，而若允許以章程限制董監資格，將使不符合資格者喪失當選資格，況公司法第209條尚可依股東會決議許可具體之競業行為，而章程條款則未保留此種空間。最後，監察人依公司法第227條並無競業禁止義務，而該章程條款將使監察人亦具有競業禁止義務。因此，縱使真要找可以比附援引之法條，亦應比擬公司法第30條之消極資格限制，惟該條並未隱含公司章程得有不同之規定。

(二)應綜合考量其他因素作為判斷標準：此種章程條款將不利於公司進行策略聯盟，且亦將造成集團企業旗下公司有經營相同或類似業務者，不能互相派遣代表出任他公司董事之情形；再者，更可能造成現任經營者，可藉由操縱開展新的營運業務，而達成排除異己之目的，毋寧過於保護現任經營者，故此種章程條款之合法性，實有待商榷之。

肆、得否於章程規定董事彈性人數？

一、章程條款內容：
依公司法第129條，章程應記載董事人數，屬絕對必要記載事項。但得否於章程記載董事人數7人到9人，而不記載固定人數？此種條款在公司經營權爭奪中，常被公司派藉由縮減董事席次，來打壓市場派，蓋董事席次越少，在累積投票制度下，當選一席董事所需之股數就必須越多。如此一來，市場派即須越過更高之併購門檻，而墊高併購成本。

二、實務現況：
目前經濟部於受理公司登記時，可接受公司章程記載董事人數為一固定之數字，或在一定之範圍內。

三、學說見解：
在比較法上，美國法固然允許公司得以章程訂定董事彈性人數，然美國法下可直接由董事會補選缺額董事，且可藉由司法審查董事之受託義務，確保董事所做決定係符合公司利益，藉以防止弊端；然在我國法下，董事必然須由股東會選任，且法院對於經營權爭奪時，董事會依彈性人數所為之增加或減少董事席次之事法性，能否快速做出實質判斷，現行制度下似乎無法達成。如此一來，將造成法律關係處於不確定之狀態，而對公司營運有負面影響。
縱使認為得由章程訂立董事彈性人數，亦應有所限制與調整，始能避免弊端叢生，例如限制應由股東會決定董事席次多寡，而非由董事會決定等手段。

伍、參考文獻

王志誠，章程調高或降低公司機關決議門檻之效力，台灣法學第246期，2014年4月，頁119-124。
洪秀芬，章程得記載事項及章程變更登記之效力──從高等法院一○○年度上字第七七六號民事判決思考起，頁58-67。
方嘉麟、朱德芳，公司章程自治之界限──以章程置入反併購條款之可行性為核心，政大法學評論，第143期，頁239-302。

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